Artículo 155. Momento de la Consulta

C.P.);

ii)
Con respecto al momento en el que debe hacerse la consulta
, la Corte ha precisado que debe hacerse antes de presentar el correspondiente proyecto de ley al Senado de la República. Al respecto ha sostenido que la consulta debe ser oportuna
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, es decir, que debe efectuarse con anterioridad a la adopción de la medida, pues una vez adoptada, la participación de las comunidades étnicas no tendría ninguna utilidad en la medida en que no podrían influir en el proceso decisorio. Se trataría, entonces,
“no de un proceso de consulta sino de una mera notificación de algo que ya ha sido decidido”
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.

iii)
En lo referente a la forma de realizar la consulta
, en la Sentencia C-891 de 2002
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, la Corte recordó las pautas establecidas en relación con los proyectos de iniciativa gubernamental, y al efecto señaló, en primer lugar que
“[n]o es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aun siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones”
, pero que, sin embargo
“es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso.”.

¿Cuál es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta?

Sobre la base que existe un compromiso internacional muy amplio del Estado colombiano, cuyo desconocimiento generaría una situación de incumplimiento susceptible de evaluación y control a través de las correspondientes instancias internacionales (Sentencia C-169 de 2001
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), la Corte ha sostenido que las normas sobre el deber de consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la Constitución y que en la medida en que el deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en este caso específico al también derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica, la omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del Convenio, tiene consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno. Al respecto dijo la Sala:

“En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.

Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja, porque como se señaló en precedencia, el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad misma de la ley.”
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.

Un punto crucial en la jurisprudencia sobre obligatoriedad de la consulta previa de medidas legislativas que afecten directamente a los pueblos indígenas y tribales, es la determinación de cuándo se presenta esa afectación directa para efectos de determinar si es obligatoria la consulta previa de dichas medidas. Para efectos de la determinación de si existe una afectación directa que dé lugar a la obligación de consulta, no es relevante la diferencia entre leyes, actos legislativos y tratados, puesto que en relación con todos estos tipos de medida legislativa se ha aplicado la misma doctrina constitucional.

De particular importancia a la línea jurisprudencial que ilustran las Sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-366 de 2011, de las cuales es posible identificar los criterios para determinar (i) qué se entiende por afectación directa y cuáles elementos ayudan a su identificación; y (ii) el método interpretativo que debe realizarse para establecer si una medida legislativa concreta afecta en forma directa a los pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes.

En la Sentencia C-030 de 2008 la Corte diferenció dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales por las medidas legislativas: “
el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta
.”. Dado que en general todas las leyes afectan a sus destinatarios, la exigencia de consulta previa solo surge frente a aquellas medidas legislativas “
susceptibles
de afectar específicamente
a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos”. Para la Corte, así, una medida legislativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales es aquella que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios
”.

La afectación directa se da independientemente de que sea positiva o negativa, aspecto que compete resolver precisamente en consulta con los pueblos afectados: “
procede la consulta, cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de
dar lugar a una afectación directa
de los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto este que debe ser, precisamente, objeto de la consulta”
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.

La especificidad que se requiere de una medida para que active el deber de consulta, se deriva (i) del hecho de que la medida legislativa se refiera a la regulación de alguna de las materias expresamente señaladas en el Convenio 169 de la OIT; o (ii) de que aunque haya sido concebida de manera general, tenga una repercusión directa sobre los pueblos indígenas:

“la especificidad que se requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del